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DEL FIN DE LA PRUEBA JUDICIAL

Diferencia entre objeto y fin de la prueba.

En el capítulo anterior estudiamos el objeto de la prueba en general y de la judicial en particular, que se resume en aquello sobre lo cual puede recaer o versar. ¿Pero para qué se prueba en el proceso?, ¿Qué se persigue al llevarle al juez la prueba? La respuesta a este interrogante constituye lo que debe entenderse por el fin de la prueba judicial.

Claro es que extraprocesalmente la prueba desempeña ciertas funciones importantes, como lo vimos al tratar de su naturaleza, tales como dar seguridad a las situaciones jurídicas y más comercialidad a los derechos reales y personales enajenables, lo mismo que prevenir y aun evitar los litigios. Estos pueden ser los fines extraprocesales de la prueba. Pero desde el punto de vista de la prueba judicial, de su función procesal, ella tiene un fin definido, cuya fundamental importancia quedó precisada al tratar en general de la utilidad de la prueba en la "ida del derecho.
Este capítulo está consagrado a resolver dicho interrogante.

. Diversos puntos de vista para el planteamiento de esta cuestión

Si se examina en forma parcial, el problema del fin de la prueba judicial puede enfocarse desde el punto de vista de la parte que la suministra o del juez que la valora; aquélla, pretendiendo vencer en el litigio o conseguir su pretensión en el proceso voluntario, y aquél, tratando de convencerse de la realidad o verdad para declararla. Como en el proceso contencioso las pretensiones están encontradas generalmente (pero hay casos, como los de divorcio y nulidad de matrimonio, en que pueden estar acordes, por desear ambas partes un mismo resultado),ocurre que la prueba se convierte en un arma de ataque y de defensa, con la cual se busca obtener lo pedido en la demanda o conseguir su rechazo.

Pero esos fines individuales y concretos que cada interesado busca con la prueba, siempre en su favor y para su beneficio, no representan el fin que le corresponde por sí misma, por su naturaleza y su función procesal. La parte puede tratar de desvirtuar ese fin, torciéndolo en su beneficio, como sucede con la acción o el derecho de contradicción y los recursos, debido a que desde el momento en que es necesaria la intervención de aquélla para que la función jurisdiccional se ponga en movimiento, se desenvuelva en el proceso y culmine en la sentencia, es inevitable que al lado del fin abstracto principal y propio de la institución o del especial derecho ejercitado, aparezca el fin secundario y concreto que esa partc persigue, de acuerdo con su interés y su egoísmo.

. Diversas teorías sobre el fin de la prueba judicial

En esta materia, como en casi todas las relacionadas con las pruebas judiciales, las teorías son mny diversas, pero pueden reducirse a tres: a) la que considera como fin de la prueba judicial el establecer la verdad; b) la que estima que con ella se busca producir el convencimiento del juez o llevarle la certeza necesaria para su decisión; e) la que sostiene que persigue fijar los hechos en el proceso. Las examinaremos separadamente.

a) DOCTRINA QUE LE ASIGNA A LA PRUEBA JUDICIAL EL FIN DE ESTABLECER LA VERDAD.

Defienden esta tesis, entre otros, BENTHAM, RICCI, BONNIER y CLARIÁ OLMEDO.
Esta teoría es inaceptable porque el resultado de la prueba puede no corresponder a la verdad, a pesar de nevarle al juez el conocimiento necesario para fallar.
Jeremías BENTHAM explica que la persuasión es susceptible de diferentes grados de fuerza o de intensidad. "En un caso decimos, me inclino a creer; en otro, creo; en otro, sé. Pero estas palabras están muy lejos de expresar todos los matices intermedios, desde la simple probabilidad hasta la certeza moral." Cada elemento judicial está sujeto a variaciones de cantidad y de grado. Estas palabras podrían hacer creer que para el ilustre precursor de la ciencia de las pruebas judiciales en el mundo moderno, su fin comiste en producir la persuasión en el juez. Pero en otro lugar define las pruebas y precisa su pensamiento sobre el fin que persiguen, con estas palabras; "Sin embargo, no se debe entender por tal sino un medio que se utiliza para establecer la verdad de un hecho, medio que puede ser bueno o malo, completo o incompleto."

RICCI dice, en el mismo sentido, que probar" vale tanto como procurar la demostración de que un hecho dado ha existido y ha existido de un determinado modo, y no de otro", y que la prueba "no es un fin por sí misma, sino un medio dirigido a la consecución de un fin, que consiste en el descubrimiento de la verdad".
E. BONNIER acepta esta teoría, cuando dice: "Descubrimos la verdad cuando hay conformidad entre nuestra idea y los hechos del orden físico o del orden moral que deseamos conocer. Probar es establecer la existencia de esta conformidad. Las pruebas son los diversos medios por los cuales llega la inteligencia al descubrimiento de la verdad. " Más adelante habla de evidencia interna, o sea la que nos advierte de los hechos que se verifican en nosotros mismos, y de evidencia producida por los hechos exteriores que percibimos por los órganos de nuestros sentidos, menos perfecta que aquélla. No obstante, en otro lugar observa que "se puede haber acumulado toda clase de pruebas; es decir, todos los medios de prueba, sin que exista en el ánimo del juez prueba, esto es, sin que se haya formado convicción en su ánimo". En el último párrafo le asigna a la prueba el fin de llevar la convicción al juez. De igual opinión es José A. CLARIÁ OLMEDO, pues habla de descubrir si la realidad coincide con la proporción contenida en el libelo imputativo.

Nicola FRAMARINO DEI MALATESTA adhiere a esta tesis, según los siguientes párrafos: "La finalidad suprema y sustancial de la prueba es la comprobación de la verdad"; "la prueba en general es la relación concreta entre la verdad y el espíritu humano; la prueba es, pues, por este aspecto, el medio objetivo a través del cual la verdad logra penetrar en el espíritu", y "en crítica criminal, cuando se examinan todos los medios por los cuales la verdad puede llegar al espíritu, todos esos medios se compendian en el nombre genérico de pruebas". Pero en otros lugares de la misma obra dice lo contrario. En efecto, el Capítulo 1 está consagrado a explicar cómo "la certeza surge ordinariamente del influjo de la verdad objetiva ", pero "no es la verdad misma, sino simplemente un estado subjetivo, que a las veces, .por obra de nuestra propia imperfección, no responde a la verdad objetiva", de modo que no se la debe confundir con la realidad exterior; la certeza responde a un estado anímico simple e indivisible, exista o no, pero no corresponde siempre a la verdad objetiva, cosa que no puede pretenderse en el proceso penal (y menos en el civil, por consiguiente, cuando está regido por el sistema de la tarifa legal pura o atenuada). Más adelante asevera que "el sujeto natural de la certeza no es ni puede ser sino la mente del que juzga", Y en otros lugares habla del principio lógico que tiene su origen "en los medios de prueba de que dispone el hombre para hacer que en otro hombre surja la certeza", de que "el convencimiento judicial debe ser razonado" y de que "la decisión del juez se basa en la certeza subjetiva que tenga y puede no ser la verdad". Afirma también FRAMARINO que "la prueba es la relación particular y concreta entre el convencimiento y la verdad", y hace amplias consideraciones acerca de la prueba acumulativa de certeza y del convencimiento judicial. Así, pues, en definitiva se inclina por asignarle a la prueba como fin el llevar al juez la certeza subjetiva sobre los hechos, que puede o no corresponder a la verdad objetiva; por eso manifiesta que en materias civiles el juez debe contentarse "con una verdad ficticia, que responde a la verdad más convencional que real".

DELLEPIANE parece inclinarse por esta doctrina cuando dice que "la prueba judicial implica, en cierto modo, una confrontación o verificación"; que un tercer aspecto del asunto señala que "la prueba tiene por objetivo la verdad, o cierta clase de verdad, a lo menos tratándose de los juicios"; que "tanto una tarea como la otra se dirigen, en último análisis, a encontrar la verdad". Pero explica que la verdad es la cosa misma, el acuerdo del pensamiento con su objeto, mientras que la certeza es lo que se cree real o verdadero; que "la verdad, en los litigios, es de dos clases o formas: verdad en cuanto a los hechos, verdad en cuanto al derecho"; que "hay verdad en cuanto a los hechos, cuando la idea que de ellos se forma el juez concuerda en un todo con la realidad, cuando se los imagina tales como fueron o como son ", y que obtener plena prueba es lo mismo que "llegar a la certeza sobre la existencia de un hecho". Por lo tanto, cuando DELLEPIANE se refiere a la verificación de la verdad, está contemplando más bien la actividad extraprocesal del historiador o investigador, pero, respecto a la prueba judicial, la considera en definitiva como el medio de llegar a la certeza sobre la existencia de! hecho, por lo cual debemos catalogarlo entre los autores que sostienen la segunda tesis.

La posición de Hugo ALBINA es también indecisa. Por una parte, dice que la función de la prueba consiste en "la comprobación judicial, por los modos que la ley establece, de la •verdad de un hecho controvertido del cual depende el derecho que se pretende". Esto incorpora a dicho tratadista en el primer grupo de autores. Pero luego sostiene lo contrario: "El esfuerzo que las partes realizan con la producción de la prueba tiende a producir en el juez la convicción de la verdad de sus afirmaciones", y concluye aceptando que "la prueba tiende a formar la convicción del juez". Nos inclinamos a creer que el segundo es su verdadero concepto, y que en el párrafo citado en primer lugar incurrió en un error de redacción.

Por ciertos pasajes de su obra sobre La prueba civil puede pensarse que CARNELUTTI acoge esta primera tesis, pero su posición tampoco es clara y preferimos exponerla al explicar la teoría que le asigna a la prueba como fin la fijación de los hechos en el proceso.

En Colombia sostiene esta tesis Enrique A. BECERRA, pues habla de descubrir y de demostrar la verdad; sin embargo, habla también de "darle la certeza" al juez sobre los hechos y de "elementos de convicción", de manera que su concepto resulta indeciso y contradictorio.

b) TEORÍA QUE RECONOCE CO}[O FIN DE LA PRUEBA JUDICIAL, EL OBTENER El CONVENCIMIENTO O LA CERTEZA SUBJETIVA DEL JUEZ.

Los autores que sostienen esta segunda teoría parten de la base de que la –verdad es una noción ontológica, objetiva, que corresponde al ser mismo de la cosa o hecho y que, por lo tanto, exige la identidad de éste con la idea o el conocimiento que de él se tiene, lo cual puede ocurrir algunas veces, pero no siempre, a pesar de que el juez considere que existe prueba suficiente. De esto deducen que el fin de la prueba es producir en el juez la certeza o el convencimiento sobre los hechos a que ella se refiere, certeza que bien puede no corresponder a la realidad, es decir, que equivale a la creencia subjetiva de que existen o no existen.

Así, LESSONA dice que el efecto probatorio "se dirige a convencer al juez" y que todo medio de prueba puede alcanzar "el doble fin de hacer conocido del juez un hecho” -es decir, de darle conocimientos claro y preciso de él-, y justamente de darle la certeza de la existencia o de la inexistencia de aquel hecho"; esa certeza será legal si la ley la impone al juez, y será moral, si la tiene el juez como efecto de su estado subjetivo. Por su parte, CHIOVENDA da una definición de la función de probar, que lleva al mismo resultado: "Crear el convencimiento del juez sobre la existencia o la no existencia de hechos de importancia en el proceso." GORPHE considera que la verdadera demostración "tiende a convencer al juez", y que "la finalidad de las pruebas debe consistir en obtener una certeza, aunque con frecuencia hagan alto en mitad de su camino", y que no se puede aspirar a una "apodíctica certidumbre". FLORIAN opina en el mismo sentido, esto es, que "la prueba en el proceso penal se dirige principalmente a convencer al juez" aun cuando en parte se dirige también al ministerio público y a todos los sujetos procesales; explica, además, que "probar significa suministrar en el proceso el conocimiento de cualquier hecho, de manera que se adquiera para sí o se engendre en otros la convicción de la existencia o verdad de ese hecho", definición que coincide con la de CHIOVENDA. MICHELI dice que la sentencia contiene "la declaración completa de certeza de la relación o del estado jurídico controvertido" y que con la prueba se alcanza la certeza que le permite al juez emitir un juicio. También CARRARA afirma que "en general se llama prueba todo lo que sirve para darnos certeza acerca de la verdad de una proposición.

La certeza está en nosotros, la verdad en los hechos"; pero puede haber certeza donde no haya verdad. Pertenece a este grupo Ugo Rocco, para quien la prueba tiene por fin "formar la convicción de los órganos (jurisdiccionales) sobre la verdad o existencia de los hechos"; el convencimiento es siempre subjetivo y relativo, por lo cual "la verdad conseguida a través de la prueba y de los medios de prueba, es siempre una verdad subjetiva ", que sustituye la objetiva o material, y es "lo más próxima posible a la probable verdad objetiva". En otro lugar declara que "la función de la prueba es netamente procesal, como que está encaminada, en el ejercicio del derecho de acción y de contradicción, a formar la convicción del juez, manifestada en el pronunciamiento de la sentencia de fondo".

FURNO acepta esta tesis, pues dice que el fin de la prueba consiste en llevarle al juez la certeza histórica relativa sobre los hechos y propone, con muy buen tino, sustituir los términos "verdad material" y "verdad formal", por las expresiones "certeza histórica judicial" y "certeza histórica legal", según que el juez tenga libertad para valorar la prueba o se encuentre sometido a una tarifa legal.

La doctrina alemana acoge por lo general esta tesis. MITTERMAIER dice que se da el nombre de prueba "a la suma de motivos que producen la certeza", y que, entendida "con relación a aquel ante quien se produce, viene esta palabra a ser sinónimo de certeza"; "pues entonces se toma como objetivamente y comprende el conjunto de motivos poderosos que sirven para concluir con toda seguridad, que son reales y efectivos los hechos de inculpación "; advierte, sin embargo, que "la convicción procede de In individualidad del juez ", por lo cual "la sentencia es evidentemente subjetiva" as. Este estado de entendimiento -explica MITTERMAIER- "tiene los hechos por verdaderos, apoyándose en motivos bastante sólidos" y se llama convicción; ésta toma el nombre de certeza" desde el momento en que rechaza victoriosamente todos los motivos contrarios, o desde que éstos no pueden destruir el conjunto imponente de los motivos afirmados". "Aunque siempre puede ser suponible lo contrario de lo que admitimos como verdadero", agrega el ilustre autor alemán, "el legislador ha querido que en esta certeza razonable estuviese la base de la sentencia"; la probabilidad se distingue de la certeza en que aquélla supone que los motivos en contrario no han desaparecido completamente y en que no puede servir de base u la condena (probabile quod quidem sui habet rationem, sed nondum ex omni parte sufficientem). SCHONKE define la prueba como "la actividad de las partes y del tribunal encaminada a proporcionar al juez la convicción de la verdad o falsedad de un hecho". ROSENDERG opina que existe prueba principal" cuando se ha proporcionado al juez un grado tan alto de probabilidad del hecho afirmado, que lo considera verídico ", y que se logra la contraprueba cuando ¡'el tribunal se convence de la falsedad del hecho afirmado" o "se le hace perder la convicción de la verdad" y el hecho queda de nuevo en la incertidumbre; más adelante agrega: "Ninguna prueba que tenga por objeto la comprobación de afirmaciones de hecho puede más que convencer a un hombre razonable y experimentado", a pesar de que el error sea siempre posible. En otra obra dice, en el mismo sentido, que la prueba es "una actividad que debe fundar en el juez (judici fit probatio) el convencimiento de la verdad o falsedad de una afirmación" y que en sentido estricto "pretende fundar el convencimiento pleno del magistrado; es decir, un convencimiento de tan alto grado de verosimilitud, que ninguna persona razonable, que aprecie con claridad las relaciones vitales, pueda todavía dudar. No puede pretenderse más en el proceso, en el que se trata de aclarar acontecimientos históricos. Por eso se habla aquí de prueba histórica". Advierte, no obstante, que no puede llegarse a la certeza absoluta propia de las pruebas lógicas de los principios científicos y en particular de las matemáticas. Friedrich LENT manifiesta que "con el término prueba se alude a una actividad de la parte o del juez, dirigida a convencer al último sobre la verdad o la falsedad de una afirmación".

En Francia, dos autores contemporáneos, André HUET y Jean SICARD, acogen esta tesis, aun cuando el segundo no es bien explícito y se refiere al sistema de la Íntima convicción del juez, vigente en dicho país.

La doctrina española acoge la misma tesis. GUASP 40 dice que la contraposición entre la teoría de carácter sustantivo O material que ve en el fin de la prueba la demostración de la verdad o falsedad de una afirmación y la que desde un punto de vista formal ve en ella un simple mecanismo de fijación formal de los hechos procesales, puede superarse, "si se ve en la prueba, no una actividad sustancialmente demostrativa ni de mera fijación formal de los datos, sino un intento de conseguir el convencimiento sicológico del juez con respecto a la existencia o inexistencia, la veracidad o la falsedad de los datos mismos"; por ello solamente el sistema de la prueba libre resulta congruente con la significación esencial de esta clase de actos: "exteriorizar la convicción del juez tal como ésta surge al finalizar los actos de prueba", que es una realidad, aun cuando consista en una creencia. DE LA PLAZA acoge la opinión de LESSONA, que ve en el fin de la prueba el dar a conocer al juez los hechos de un modo claro y preciso, y, a la vez, procurarle certeza a propósito de su existencia o inexistencia. FENELCH opina que las pruebas son "actos que tienden a formar el convencimiento del titular del órgano jurisdiccional", vale decir, que su "función es formar el convencimiento del juez o tribunal sobre la verdad de los hechos objeto del proceso"; y luego observa que los actos de prueba "tienden a formar el convencimiento judicial sobre la verdad de un hecho en el proceso". De la misma opinión son VIADA y ARAGOENES. GÓMEZ ORBANEJA y HERCE QUEMADA la consideran como "aquella actividad procesal encaminada a producir en el juez el convencimiento de la verdad o no verdad de una alegación de hecho", de manera que comparten esta tesis. L. PRIETO CASTRO la define también como la actividad "para llevar al juez la convicción de la "Verdad de una afirmación o para fijarla a los efectos del proceso"; pero más adelante advierte que "sólo hasta cierto punto es exacta la afirmación de que la prueba tiene por finalidad producir la convicción del juez", porque ni la confesión ni la ficta confessio aportan convencimiento lógico, ni el juez determina la necesidad de la prueba, pues sólo en el juicio de menor cuantía puede abrir a pruebas de oficio. Creemos, sin embargo, que estas dos observaciones no afectan la afirmación de que el fin de la prueba es producir el convencimiento del juez, porque de todas maneras, como el mismo autor lo reconoce, él necesita adquirir ese convencimiento de los hechos, para decidir sin recurrir a la regla de la carga de la prueba. Una cosa es que la ley exija la iniciativa de las partes para la producción de la prueba, y otra muy distinta que el fin de la producción sea el llevarle al juez la convicción sobre los hechos de la causa, sin que importe que, como sucede en las dos clases de confesión, la ley les señale su valor y, por lo tanto, exista entonces una convicción formal y no lógica, como sucede en todos los casos en que la tarifa legal le señala a un medio el valor de plena prueba. En Portugal acoge esta tesis Joao DE CASTRO MENDES.

Los civilistas PLANIOL y RIPERT, ALESSANDRl RODRÍGUEZ y SOMARRIVA UNDURRAGA hablan también de las pruebas como de "elementos de convicción" y de medios para "convencer al juez", respectivamente.

CARLOS COSSIO, filósofo del derecho, afirma que "la verdad toma el modo de fuerza de
convicción como una intrínseca calidad de la sentencia misma" y que "nuestra pesquisa por la verdad jurídica queda limitada a analizar dónde está la fuerza d" convicción de una sentencia"; agrega que el juez debe ser imparcial, no arbitrario. y que "la sentencia, en su esencia ontológica, es valoración jurídica y que su posibilidad científica se funda en la justicia como fundamento". Más adelante repite que la verdad jurídica es "una valoración de justicia", pero que la verdad de la conducta estimativa, si bien está desligada de la falsedad, se halla ligada al error, porque una sentencia carente de fuerza de convicción se califica como un error, pero no de falsedad; por eso es una verdad estimativa, y cuando el juez absuelve in, dubio pro reo, se decide "sin error por una justicia que aparece como la verdad estimativa de su sentencia". Habrá fuerza de convicción "procediendo de acuerdo con las valoraciones jurídicas vigentes"; esto significa que la convicción puede ser el resultado de la libre apreciación o de la tarifa legal.

COUTURE opina, en el mismo sentido, que el juez debe" formarse convicción", que la prueba es "un medio de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan en los juicios" y que "desde el punto de vista de las partes, la prueba es, además, una forma de crear la convicción del magistrado".

En Brasil, A. A. LOPES DA COSTA, PONTES DE MIRANDA Y AMARAL SANTOS acogen esta tesis, lo mismo que en Portugal CASTRO MENDE.
En Colombia comparten esta tesis ROCHA, ATLZATE NOREÑA y Gustavo Humberto RODRIGUEZ .
La opinión de CARNELUTTI es en definitiva favorable a esta tesis, pese a que por algunos aspectos puede pensarse que acoge la primera, como lo veremos en el punto siguiente.

c) LA TESIS QUE VE COMO FIN DE LA PRUEBA LA FIJACIÓN DE LOS HECHOS DEL PROCESO.

Esta tesis está vinculada principalmente al sistema de la tarifa legal para la apreciación de las pruebas. En razón de las dificultades quo con tal sistema se presentan para llegar al conocimiento de la verdad y de las mayores probabilidades que con él existen de un divorcio entre ésta y la conclusión a que forzosamente debe llegar el juez, algunos autores, especialmente CARNELUTTI, han hablado de la fijación formal de los hechos mediante esa tarifa legal.

Como observa GUASP, ante la imposibilidad de asignarle a la prueba el fin de llevar la verdad al proceso, cuando la ley controla de modo convencional las afirmaciones de las partes, se la considera como "un simple mecanismo de fijación formal de los hechos procesales". Con todo, esto tiene el inconveniente de asignarle un carácter netamente artificial.

CARNELUTTI dice al respecto que el juez tiene la "obligación de no poner en la sentencia hechos discutidos que no hayan sido fijados mediante alguno de los procesos queridos por la ley"; y luego agrega que en realidad el proceso no sirve para" conocer los hechos, o sea para establecer su verdad, sino únicamente para conseguir una fijación formal de ellos". Y al tratar dI:'! la prueba en sentido jurídico, explica que, si bien en el significado corriente probar es demostrar la verdad de una proposición afirmada, en el jurídico la comprobación de los hechos controvertidos por parte del juez puede no derivar de la búsqueda de la verdad, sino de los procesos de fijación formal, y concluye: "Probar, en efecto, no querrá decir ya demostrar la verdad de los hechos discutidos, sino determinar o fijar formalmente los hechos mismos mediante procedimientos determinados" j así, la ley habla de prueba para designar todos los medios de fijación intensamente formales, como, por ejemplo, la confesión y el juramento w.

Aparentemente esta tesis parece correcta, porque, como CARNELUTTI mismo lo dice en otro lugar 61, gracias a la prueba el juez puede" fijar en la sentencia el hecho no fijado par las partes", esto es, el controvertido o afirmado por una y no admitido por la otra, lo cual resulta más ajustado a la realidad en el sistema de la tarifa legal. Pero creemos que con esto se deja el problema sin resolver, pues se trata precisamente de saber cuándo quedan esos hechos fijados en el proceso: si cuando se ha verificado la verdad de ellos, o simplemente cuando se ha producido en la mente del juez o de acuerdo con la tarifa legal la certeza o el convencimiento sobre tales hechos. ASÍ, pues, los hechos pueden ser fijados por la convicción del juez, esté o no determinada por una previa valoración legal de los medios de que se sirve, o solamente par la demostración de la verdad. •

CARNELUTTI no define bien su pensamiento sobre este tema. En algunos pasajes de la obra citada da la impresión de considerar como fin de la prueba la verificación de la verdad, pero en otros habla de obtener con ella la certeza. Ya citamos un párrafo en donde niega que el proceso sirva para establecer la verdad de los hechos; en otro dice que si se excluye la certeza del campo de sus resultados, sería prueba lo que no prueba nada, y luego admite que si por certeza se entiende "la satisfacción del juez acerca del grado de verosimilitud", ella "se consigue con la prueba".

En obras posteriores expresa en favor de la segunda tesis, que no es cierto que el proceso civil¡" no tienda como en el penal a la verdad, sino que dentro de ciertos límites sacrifica esta tendencia para conseguir el beneficio de la certeza". Pero en otro lugar sostiene que prueba es "el conjunto de los medios que sirven para hacer comprobar al juez la verdad de los hechos afirmados" y que "desde el punto de vista del fin, las pruebas son medios de búsqueda de la verdad; desde el del resultado, son medios para la fijación de los hechos"; esto es, parece defender la primera tesis En el Sistema le reconoce a la prueba como función la verificación de la afirmación, como objeto inmediato y del hecho como mediato.

En resumen, esta teoría contiene un planteamiento incompleto del problema del fin de la prueba, pues tanto con la primera tesis como con la segunda puede decirse que por ella se fijan los hechos en el proceso. La consideramos sólo como una manera gráfica de indicar el resultado de la prueba, pero, como lo veremos en el punto siguiente, esa fijación de los hechos se considera obtenida cuando el juez adquiere certeza o convencimiento sobre su existencia o inexistencia, sin que pueda exigirse que esté siempre en posesión de la verdad.

d) NUESTRO CONCEPTO.

La teoría de la verificación de la verdad de los hechos como fin de la prueba ha sido abandonada por la mayoría de los autores, según ya lo hemos indicado. Se observa, con razón, que la verdad es la identidad del conocimiento o de la idea con el objeto de éste, vale decir, con la cosa o el hecho, adaequatio rei el mentis o adacquatio intellectus et rei. De manera que la verdad, como decía San Agustín, es la cosa misma: verum est id quod est. Sin embargo, ella nos llega, bien directamente de la inteligencia, y en ese caso la llamamos metafísica, o a través de los sentidos 'Propios o de los sentidos de terceros que nos la narran, entonces se habla de verdad física e histórica respectivamente; pero en los tres casos existe la posibilidad del error, esto es, de la inadecuación del hecho con la idea o conocimiento que adquirimos de él. Las pruebas son los medios para nevar al juez, en el proceso, ese conocimiento, y, por lo tanto, existe siempre la posibilidad de que a pesar de cumplir tal función no reproduzcan exactamente la verdad, sino apenas la idea deformada de ésta, aunque por ello no dejan de cumplir el fin a que están destinadas: permitirle al juez resolver el litigio o la petición del proceso voluntario, con arreglo a lo que considera que es la verdad, o, dicho de otra manera, en virtud del convencimiento o la certeza (moral o legal, según el sistema de apreciación que rija) que adquiera sobre los hechos.

Si, como observa GORPHE , "la verdad tuviese .siempre un carácter diferente del error, que no es más que su contrario, distinguirla de él sería un simple juego "; pero, según decía MONTAIGNE, la verdad y la mentira (con mayor razón el error involuntario, agregamos), "tienen sus rostros iguales, el porte, el gusto y las maneras identicas: las vemos con los mismos ojos". Y citando a WACH, agrega GORPHE: "Las mismas funnciones síquicas, actuando según las mismas reglas, nos conducen tanto a la verdad como al error", y únicamente una cuidadosa comprobación, hecha en todos los sentidos, puede prevenirnos contra el error, aunque no eliminar toda posibilidad de caer en él. Si bien la realidad del objeto es una, puede haber una variedad infinita de expresiones irreales o más o menos imaginarias; un solo camino conduce a la verdad y muchos al error.

La verdad es una noción ontológica, objetiva, y el conocimiento que creemos tener de ella es subjetivo. Si el fin de la prueba fuese la verdad, resultaría que en muchos procesos no se habría cumplido ese fin, a pesar de que el juez hubiera; adoptado una decisión convencido por elIa. Siempre que, gracias a la prueba suministrada, se pronuncia sentencia, aquélla ha cumplido su función. Este simple razonamiento indica que el fin de la prueba es darle al juez el convencimiento o la certeza sobre los hechos, que es la creencia de conocer la verdad o de que nuestro conocimiento se ajusta a la realidad, lo cual le permite adoptar su decisión; sea que esa certeza corresponda a la realidad, en cuyo caso se estará en la verdad, o que se encuentre desligada de ella y exista un error. La justicia humana no puede exigir más, porque no puede aspirar a la infalibilidad. De ahí que CARNELUTTI hable de " inseparabilidad del juicio y del error".

Por eso decía HELLVIG que "si el juez no condenara más que cuando no exista ninguna duda posible sobre la culpabilidad del acusado, un juez capaz y consciente no llegaría, jamás a condenar". La posibilidad de la duda existe siempre, en abstracto; pero para que la prueba cumpla su finalidad, basta que concreta y subjetivamente el Juez haya despejado las dudas que pudieron presentársele. Si esto no ocurre, como el non liquet equivale a una denegación de justicia, si el proc eso es contencioso el juez recurre a la institución de la carga de la prueba para cumplir su función jurisdiccional. En el proceso voluntario la situación es diferente y la falta de prueba conduce normalmente a aplazar la decisión definitiva, aun cuando se nieguen las peticiones, puesto que tal negativa impide su planteamiento posterior. Esto es, puede ocurrir que la prueba no cumpla su finalidad en un proceso determinado, y sin embargo éste puede cumplir su función y obtenerse el fin propio de él, con la sentencia definitiva.

Pero tampoco es admisible considerar como fin de la prueba el obtener la verosimilitud del hecho es decir, su mayor probabilidad, según pretende vox CANSTEIN porque, como observa WTACH secundado en esto por CARNELUTTI, si se excluye la certeza del campo de los resultados de la prueba. "sería tan sólo prueba lo que no produce pruebH alguna, porque no aporta certeza alguna". De manera que pese a la inevitable posibilidad abstracta de que exista error la prueba cumple su finalidad cuando produce la certeza en la mente del juez, y si tal certeza no se alcanza, no habrá satisfecho su función, o sea que no existirá prueba en el proceso (aunque existan muchos medios de prueba, como testimonios, documentos, inspecciones, etc.). Su resultado no corresponderá a su fin.

No se debe confundir, pues, el fin de la prueba con el fin del proceso. Es cierto que el proceso civil moderno tiende firmemente hacia "la verdad, gracias a la libertad de apreciación y a las facultades inquisitivas del juez; mas de esto no se deduce que el fin de la prueba judicial sea obtener esa verdad, porque basta que con ella se consiga el convencimiento o la certeza del juez sobre los hechos, para que aquella tendencia del proceso quede satisfecha. El proceso persigue la realización del derecho mediante la recta aplicación de la norma jurídica al caso concreto, que es un fin de interés público; la prueba, en cambio, propende a producir en la mente del juez la certeza o el convencimiento, sea formal o libre (según el sistema de valoración que rija), sobre los hechos que deben servirle de presupuesto a la norma jurídica aplicable, pero puede suplirse mediante las reglas de la carga de la prueba.
Por otra parte, la teoría de la verdad como fin de la prueba judicial deja insoluble el problema de la fijación formal de la valoración de los medios de prueba en el sistema de la tarifa legal, que imperó en el proceso civil durante siglos y que todavía se conserva en los países que van a la zaga de la evolución jurídica procesal moderna, como Colombia.

Para tratar de resolverlo se recurrió a la ficción, acogida por numerosos autores, de clasificar la verdad en material o real y formal o jurídica, o sea impuesta abstractamente por la norma legal; se dijo, además, que en el sistema de la libre apreciación, propio del proceso penal durante largo tiempo y aceptado en muchos países para el civil moderno, el fin de la prueba era la verdad real o material, al paso que en el sistema de la tarifa legal, mal llamado de la prueba legal, su fin era la verdad formal o jurídica, verdad que le es impuesta al juez por las normas que le asignan el mérito a los medios de prueba aportados al proceso. Pero esa distinción no resiste un análisis serio y debe rechazarse, pues, como muy bien lo dice CARNELUTTI, se trata de una metáfora, porque "en sustancia, es fácil observar que la verdad no puede ser más que una; si la segunda discrepa de la primera, será sólo una -no verd.ad"; la fijación de los hechos obtenida en el proceso puede coincidir o no con la verdad de ellos, que permanece por completo independiente de tal resultado; éste se acerca más o menos a la realidad, según que el proceso sea más o menos de tipo libre del proceso cognoscitivo; "no se puede buscar la verdad sólo en parte; o se la busca del todo, es decir, se la busca hasta que se la encuentre, o lo que se busca no es la verdad".

Estas irrefutables consideraciones conducen a asignarle a la prueba el fin de producir la convicción o certeza en el juez, esto es, la creencia de que conoce la verdad gracias a ella; pero esa certeza puede ser moral subjetiva y real, o legal objetiva y formal, según el sistema de apreciarla que rija. De esta manera el fin permanece igual en ambos sistemas de valoración, el libre o el regulado legalmente, pues apenas varía el procedimiento para adquirir la certeza: en el libre, mediante la libre apreciación de los medios aportados; en el de la tarifa legal, asignándole." el mérito que obligatoriamente se les debe reconocer; pero en ambos casos el juez se declara en posesión de la certeza, y la prueba habrá cumplido su finalidad. Es absurdo hablar de verdad real y formal, porque sólo existe una verdad.
Con todo y ser así, no se trata de una certeza metafísica, absoluta, que vendría a confundirse con la prueba perfecta de la verdad, sino de una certeza histórica, lógica y sicológica, humana, por tanto, con sus naturales limitaciones y su inseparable posibilidad de error. De ahí que autores modernos ponen de presente la analogía entre la actividad del juez y la del historiador.

El diferente sistema de valoración puede influir en el resultado: la obtención de la verdad o la declaración como verdad de un error, pero la prueba cumple en ambos igual fin: llevar al juez el convencimiento, libre o regulado, sobre los hechos. Puede decirse que en el segundo caso no se obtiene la certeza personal o subjetiva del juez, sino la simplemente legal u objetiva y formal, y esto es cierto desde un punto de vista sicológico: pero jurídicamente existe certeza del juez en ambos casos y se obtiene la demostración legal de los hechos, suficiente para la decisión (lo cual es muy distinto a hablar de verdad legal). Esto lo explicamos al tratar de la noción de la prueba judicial, y lo veremos de nuevo al examinar su resultado.
Tampoco es cierto que en el sistema de la libre apreciación sea la prueba el medio para conocer siempre la verdad real de los hechos, porque, pese a esa libertad, puede haber error en la conclusión del juez o en la certeza que adquiere. Solamente puede afirmarse con lógica que en tal sistema es menor la posibilidad de error, pero siempre que se trate de jueces profesionales, debidamente preparados, ya que con jueces ignorantes o faltos de preparación en lógica y sicología judicial, es también muy posible el error con la libre apreciación, tal como ocurre generalmente en los juicios por jurado, que debieran abolirse tanto en lo penal como en lo civil.
Por último, observamos que el fin de la prueba no siempre coincide con su resultado; esto ocurrirá solamente cuando, gracias a ella, el juez haya podido formarse ~u convencimiento o adquirir la certeza sobre los hechos; en caso contrario, el resultado no logrará alcanzar ese fin, y, entonces, para cumplir su función y el deber que la jurisdicción le impone, el juez recurrirá al sustituto de la carga de la prueba, con el objeto de resolver el litigio o de decidir sobre la responsabilidad del sindicado.

Cuando estudiemos la apreciación de las pruebas, volveremos sobre las nociones de probabilidad y de certeza, para precisar mejor el alcance de esa función suprema del juez, sobre la cual se basa, más que sobre el conocimiento y la recta aplicación de las leyes, la suerte de la justicia.

Resultado de la prueba

Al hablar del fin de la prueba •vimos que éste no se obtiene siempre en el proceso y mucho menos con determinados medios utilizados allí, y advertimos que aunque ese fin consiste en producir el convencimiento del juez sobre los hechos que interesan al proceso, sin embargo puede suceder que el juez no encuentre en la prueba la suficiente' fuerza de convicción para alcanzar certeza acerca de la existencia o inexistencia de esos hechos, esto es, que su resultado no corresponda al fin que abstractamente le corresponde.

Resultado de la prueba es, pues, la conclusión que de ella saca el juez, de acuerdo con sus motivos, fundamentos o argumentos. Se toma aquí el término prueba en el sentido de medios, o sea lo>; diversos elementos probatorios aducidos y practicados en el proceso; porque si se entiende por ella la convicción del juez sobre los hechos o la demostración de la verdad, según la teoría que sobre su fin se adopte, es obvio que si no se obtiene este resultado no existe prueba. Cuando se dice que "hay prueba" en un proceso, se da a entender que hubo convicción del juez sobre el hecho afirmado o negado; esto es, se identifica el resultado con el fin. Pero si se entiende por prueba el medio utilizado para tratar de llevar la convicción (y no la convicción misma), entonces sí es posible que exista prueba y que no se obtenga ese convencimiento, por lo cual el resultado será diferente del fin a que está destinada.

Quienes aceptan la clasificación de las pruebas en plenas r semiplenas, completas e incompletas pueden hacer una distinción similar en cuanto al resultado de la prueba, según produzca el pleno convencimiento o apenas un semiconvencimiento. Si hay prueba sólo cuando existe el convencimiento o la certeza, la prueba es plena o no es prueba, tomada en el primer sentido (como la convicción misma), y sirve o no para producir ese convencimiento, entendida en el segundo sentido (o como el medio utilizado para ese fin); pero no puede existir un semiconvencimiento: hay convencimiento o certeza sobre el hecho, como resultado de la prueba, o no lo hay. Nos referimos al conjunto de pruebas sobre un mismo hecho, porque puede suceder que un solo medio no produzca el suficiente convencimiento, pero sí lo produzca sumado a otro o a varios. La clasificación comentada es aceptable solamente para determinar el valor probatorio de un medio aislado, como una confesión, un testimonio o un indicio, en el sentido de que basta por sí solo para formar la convicción del juez, o de que necesita el concurso de otro u otros.

La consecuencia de que la prueba no cumpla su fin, porque el resultado es nugatorio y el juez no obtiene de ella el convencimiento o la certeza sobre los hechos, es similar en el proceso civil o en el penal. En el primero se recurre a la institución de la carga de la prueba, que le permite al juez resolver en forma desfavorable para quien la soportaba, y, por lo tanto, favorablemente para quien no estaba gravado por ella, sea de fondo o inhibitoriamente, .según la naturaleza del hecho que dejó de establecerse, y en ocasiones la falta de la prueba puede acarrear nulidad, si se trata de un presupuesto procesal; en el segundo, por lo general debe absolverse al sindicado, dado que este goza de una especie de presunción de inocencia y le corresponde al Estado probar su culpabilidad, por lo cual puede hablarse también de una carga de la prueba en el proceso penal y de un fallo favorable a quien no la soporta.

Cuando la prueba consiste en uno o varios hechos o cosas que son fuente de prueba de otro, el resultado de aquélla será llevar la convicción al juez sobre la existencia del último. Si un hecho no sirve para dar o para contribuir a dar convencimiento acerca de la existencia o inexistencia de otro, no puede decirse que sea fuente de prueba respecto del segundo.

Para conocer el resultado de la prueba no basta examinar los diversos medios que concurren a producir el convencimiento en un sentido positivo o negativo sobre la existencia de un hecho; es indispensable también tener en cuenta los medios aportados por la parte contraria, para tratar de desvirtuar el valor de convicción de los primeros. Aquéllos formarán una prueba concurrente, y éstos constituirán una prueba en contrario.

El resultado de lo prueba es, en definitiva, la conclusión a que llegue el juez, basado en el conjunto de los medios aportados al proceso, sobre los hechos afirmados o negados en él, y que deben servirle para la aplicación de las normas jurídicas sustanciales o procesales que los regulen.

Para la correcta deducción de ese resultado es fundamental la valoración o apreciación que de esos medios probatorios haga el juez, y de ahí la trascendencia que esta función tiene, no sólo respecto de la prueba, sino para el proceso y la justicia Juegan asimismo papel importante en este resultado los demás principios generales que se estudiaron en el capítulo VI.

La diferencia que en materia de prueba existe entre el proceso penal inquisitivo y con libertad de valoración, y el civil dispositivo y con tarifa legal, principalmente por el segundo aspecto, es de resultado y no de fin. Ambos persiguen la verdad, y la prueba tiene por fin en ambos llevarle al juez la convicción sobre cuál es esa verdad de los hechos; pero mientras en el primero se trata de un convencimiento basado en la investigación real y subjetiva de los hechos, el segundo se conforma con un convencimiento abstracto y formal, de lo cual se infiere que el resultado del proceso penal es generalmente real o material, al paso que el del civil es formal o aparente. No es que el uno obtenga la verdad real o material y el otro solamente la verdad formal, porque sólo existe una verdad, sino que en el penal se exige el convencimiento basado en la investigación de la realidad de los hechos, y en el civil con tarifa legal el juez debe avenirse con su prueba formal. Lo formal es, en el último, la prueba y el convencimiento que el juez debe deducir de ella acerca de la verdad de los hechos; sólo puede hablarse correctamente de investigación real o formal de la verdad de los hechos. Pero en ambos procesos ese convencimiento puede estar reñido con la realidad y no corresponder por tanto a la verdad, pues no existe método ni sistema que elimine totalmente la posibilidad del error judicial en la investigación de los hechos y en la apreciación de su prueba.
En igual sentido observa André HUET, que el resultado de la prueba nunca es la verdad absoluta.

Referencia Bibliografica

TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL Tomos I, Hernando Devis Echandia, editor Víctor Zabalía, Bs. As. Argentina.